El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia
sobre la diferencia entre los contratos de consultoría y prestación de
servicios y sobre el alcance y objeto de esta última modalidad de contratación,
que usan las entidades públicas para contratar actividades y servicios y cuál
debe usarse en cada caso.
Por ejemplo, las
actividades operativas, logísticas o asistenciales pueden ser contratadas por
las entidades públicas mediante las tres modalidades de contrato de prestación
de servicios: prestación de servicios profesionales, apoyo a la gestión y
ejecución de trabajos artísticos
Es decir, que por esta
modalidad pueden ser contratadas las actividades que no puedan ser
desarrolladas por personal de planta de la entidad, que comprometan
conocimientos de carácter profesional o técnico, o simplemente físicos o
mecánicos y solo se pueden celebrar con personas naturales. En estos se
incluyen los contratos para realizar obras artísticas específicas que elaboran
determinadas personas.
Sin embargo, si el
objetivo es la realización de estudios "para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de
coordinación, control o supervisión", es necesario acudir a la
contratación de consultorías. En esta modalidad están contratos que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra, dirección, programas y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
El Pronunciamiento lo
hizo la Sección Tercera del Consejo de Estado al negar la nulidad de la norma
que establece qué actividades operativas, logísticas o asistenciales pueden
contratarse por prestación de servicios (Decreto 4266, art. 1, inc. 1).
La sala explicó que
mientras los contratos de prestación de servicios tienen una regulación
jurídica amplia, los de consultoría son cerrados, pues la ley condiciona
detalladamente su procedencia.
Sin embargo, cuando
existan actividades que no estén dentro de las cuales se exige que su
contratación se haga a través del contrato de consultoría, estos se podrán
adquirir por medio de la prestación de servicios, siempre que se acojan a los
presupuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 del
2007 (literal h).
Señala el fallo que “la
Sala precisa que la distinción entre el contrato de prestación de servicios y
el de consultoría no depende, en lo mínimo, del grado de “intelecto” aplicado a
la ejecución del objeto contractual, pues ambas actividades son de carácter
intelectual y por tanto intangible”.