Participación en política de
contratistas de prestación de servicios. Radicación ' 20149000024062 del 11 de
febrero de 2014.
Respetado señor, reciba un
cordial saludo:
En atención a la comunicación
de la referencia, mediante la cual consulta si una persona natural que tiene
contrato de prestación de servicios profesionales con una entidad del Estado,
puede participar en reuniones de carácter político, me permito dar respuesta en
los siguientes términos:
El articulo 127 de la
Constitución Politica, modificado por el artículo 1% del Acto Legislativo 02 de
2004, prescribe que:
“(...) A tos empleados del
Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de
control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias políticas, sín perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo se fes aplican las limitaciones contempladas en el artículo
219 de la Constitución.
Los empleados no contemplados
en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”
La utilización del empleo
para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política
constituye causal de mala conducta. (...)”
A su vez, el artículo 38 de
la Ley 996 de 2005, PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PUBLICOS. prescribe que,
a los empleados del Estado les está prohibido:
“A los empleados del Estado
les está prohibido:
1.
Acosar, presionar, o determinar, en
cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o
controversia política.
2.
Difundir propaganda electoral a favor o en
contra de cualquier partido, agrupación O movimiento político, a través de publicaciones,
estaciones oficiales de televisión y de radio O imprenta pública, a excepción
de lo autorizado en la presente ley.
3.
Favorecer con promociones, bonificaciones,
o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en
su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en
condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a
los servidores públicos.
“Ofrecer algún tipo de
beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para
las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con
el objeto de influir en la intención de voto.
5, Aducir razones de
"buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.o
La infracción de alguna de
las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.”
El articulo 40 de la Ley 996
de 2005 prevé:
“Sanciones. incumplir con las
disposiciones consagradas en este capítulo, será sancionable gradualmente de
conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del
hecho.” a
Conforme lo expuesto, los
servidores públicos no podrán tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio; por tal razón, ningún empleado
público podrá intervenir en politica, hasta tanto el legislador no expida la
ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá su
participación. :
De otra parte, el Artículo
48, numerales 39 y 40, de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario,
determina como conductas que constituyen faltas gravísimas para los servidores
públicos, sancionables con destitución e inhabilidad general. “Utifizar el
cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos
políticos, sin perjuicio de tos derechos previstos en la Constitución y la Ley”
y “Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar
una causa o campaña política O influir en procesos electorales de carácter
político partidista.”
El artículo 422 del Código
Penal, Ley 599 de 2000, (Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004)
considera como típica del delito “Intervención en politica” la conducta de:
“El servidor público que
ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección
administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control,
que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder
para favorecer 0 perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento
político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan
de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones
públicas de elección popular.”
Teniendo en cuenta lo
anterior, es claro que a los servidores públicos les está prohibido utilizer el
cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos
políticos, sin perjuicio de los derechos
previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el empleo para
presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa O campaña política
o infiuir en procesos electorales de carácter político partidista.
Tampoco pueden acosar,
presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden
alguna causa, campaña o controversia política ni difundir propaganda electoral
a favor o en contra de cualquier partido, agrupación O movimiento político, a
través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o
imprenta pública.
Por su parte, acerca de la
calidad o naturaleza del vínculo del contratista con el Estado, le informo lo
siguiente:
Constitución Política
consagra sobre los servidores públicos:
“Art 123- Son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios.
Los servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio.”
Ley 80 de 1993: Por fa cual
se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
contempla en sus articulos 2 y 32:
"ARTICULO 20. DE LA DEFINICION
DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta
ley:
“20. Se denominan servidores
públicos:
a)
Las personas naturales que prestan sus
servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo,
con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes
legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo O
Sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.
b)
Los miembros de las corporaciones públicas
que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.”
ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.
Son contratos estatales todos
los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a
que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
volunta d, así como Jos que, a título enunciativo, se definen a continuación:
3.
Contrato de prestación de servicios:
Son contratos de prestación
de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuendo dichas actividades no puedan
realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos
contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable.”
“Tú sirves a tu pais,
nosotros te servimos a ti" Casrera 6 No. 12-62, Bogotá, D.C., Colombia e
Telélono: 334 4080/87 e Fax: 341 0515 e Linea gratuita 018000 917 770 Código
Postat: 111711. Internet weww.datp.gov,co e Email: webmasterfWdafp.gov.oy
El Consejo de Estado mediante
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación
No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:
De los presupuestos de la
definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares
que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios O '
cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomia de
la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son,
por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben “asignación” en los
términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.”
Por su parte el Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección primera. Consejero
Ponente: Doctor Guillermo Vargas Ayala, en fallo del veintidós (22) de
noviembre dé dos mil doce (2012), se refirió a la calidad de los contratistas
en los siguientes apartes del fallo, a propósito del estudio de la
responsabilidad que asumen los contratistas: : “La Corte Constitucional, en
efecto, en sentencias en las cuales se ha referido a la deducción de
responsabilidad penal y a la aplicación de la ley disciplinaria los
contratistas del Estado cuyas consideraciones estima la Sala son perfectamente
aplicables al tema objeto de estudio, ha precisado que éstos, como sujetos
panticulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y que
solo para algunos efectos como la aplicación del régimen penal o disciplinario-
se “asimila” el particular al servidor público en tanto y en cuanto que, en
virtud del contrato, dicho particular asuma el ejercicio de una función
pública.
3.7. Las razones precedentes
obligan a un cuidadoso examen de la situación atinente a la responsabilidad de
los contratistas, : Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su
calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les
confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el
encargo de realizar una actividad o prestación de interés O utilidad pública,
con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello
no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si
se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir
funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de
conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar
materialmente fos cametidos públicos a ella asignados.
En ese sentido, el contrato
de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a
través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su
fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden
estar previstas en la planta de personal. De igual forma de acuerdo con el
fallo citado los contratistas de prestación de servicios no están subsumidos en
el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y,
por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos
para los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Las normas que definen a los
servidores públicos, no le otorgan al contratista la calidad de servidor
público pero si se le considera como un particular que puede llegar a cumplir :
Funciones públicas, con el
fin de derivar de allí especial responsabilidad en materia de contratación.
En consecuencia, conforme a
lo anotado el contratista de prestación de servicios, al conservar su calidad
de particular al contratar con el Estado, no le aplican las prohibiciones o
restricciones contempladas en la normativa para la participación en politica
por parte de los servidores públicos.
El anterior concepto se
imparte en los términos del articulo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ
LEON
Directora Jurídica